info cover
arrow

גישור ובוררות במדיה וירטואלית

מאת: ד"ר דפנה אבניאלי

בעלי דין, מגשרים ובוררים, הרגילים לנהל מפגשים פרונטאליים, מוצאים עצמם "נפגשים" בעולם וירטואלי, בו המגע והשמע עוברים "מיסוך". הצדדים רואים אחד את השני, אבל אינם יכולים ליצור קשר עין, לטפוח על השכם או ללחוץ יד, לשדר מסרים פיזיים לצד השני, לשלוח פתק לעורך הדין או להביע עמדה בהרמת גבה או משיכת כתף. הדבר מחייב את הצדדים "לתזמר" את הדיון באופן שונה מהמקובל, ולהסתגל לשינוי האווירה והדינמיקה המקובלים במפגש במרחב פיסי משותף.
תפקידו של המגשר או הבורר שונה אף הוא מהמקובל, כאשר הוא נדרש לנהל את הדיון ללא מגע אישי עם הצדדים ובאי כוחם ולוודא, כי ציפיות הצדדים לשמירה על הפרטיות, לחיסיון וליצירת יחסי אמון ואווירת שיתוף ישמרו, כשם שהם נשמרים במרחב הפיסי המקובל.
השימוש במדיה וירטואלית אינו מתאים לכל אחד. במיוחד קשה להצליח בו כאשר הליך הגישור או הבוררות נמצא בראשיתו, וטרם נוצרה תחושת אמון ונוחות בין הצדדים לבין המגשר או הבורר. סכסוכים טעונים רגשית, סכסוכים המחייבים חקירות ממושכות של עדים ומומחים, עורכי דין המתקשים לנהל את הדיון הוירטואלי, מגשרים ובוררים שאינם מתמצאים בכלים דיגיטליים – – כל אלה הופכים את הגישור הוירטואלי לקשה במיוחד.
בתקופת כהונתי כשופטת בית המשפט המחוזי בת"א, התקיימה לפני חקירה נגדית של עד מרכזי בהליך מרחוק. העד התגורר בחו"ל ולא יכול היה להגיע ארצה. עדותו הייתה חשובה לשני הצדדים. במהלך החקירה הנגדית, שנמשכה שעות ארוכות, הוצגו לעיונו מסמכים סרוקים, תחשיבים וטבלאות ששימשו כראיות בתיק. זה היה באולם בית המשפט, עורכי הדין נכחו בדיון וההליך נקרא וידאו-קונפרנס ולא זום. שני הצדדים הסכימו לקיים את החקירה בדרך זו ולא היה ספק, כי היא קידמה מאוד את ניהול התיק. המציאות מלמדת, שניתן לקדם גם הליכי גישור ובוררות בדרך זו.
לאלה שיבחרו להתנסות בהליך וירטואלי, אני ממליצה לשים לב למספר נושאים ו"טיפים" אליהם אתייחס במאמר זה.

  1. חיסיון
    אחד מיתרונות הליך גישור הוא היכולת להבטיח חיסיון של דברים ומסמכים שהועברו בין הצדדים. סעיף ס' 79ג(ד) לחוק ביהמ"ש קובע: "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי". הוראה זו עוסקת בקבילות ולא בחיסיון – אבל הפסיקה סברה, כדבר מובן מאליו, כי יש להכיר בחיסיון של הליכי גישור, על מנת להבטיח מו"מ חופשי ולעודד את הצדדים להגיע להסדר מוסכם. החיסיון על מסמכי הגישור הוא דיספוזיטיבי ועל כן ניתן לוויתור מפורש או משתמע, בהסכמת הצדדים להליך הגישור (רע"א 4416/09 גבאי אדריכלות ובנין בע"מ נ' א. רובין אדריכלים בע"מ (3.9.09)
    בגישור וירטואלי, קשה להבטיח חיסיון אלא אם כן הצדדים מגיעים להסכם מפורש, כי לא יאפשרו למי שאינו חלק מהגישור לצפות בתהליך ולהתרשם מהמסמכים שיוצגו במהלכו.

מסמכים ופרוטוקולים שנוצרו במהלך בוררות אינם חסויים באופן אוטומטי. בדומה לחיסיון החל בגישור. מדובר בחיסיון יציר הפסיקה, שאינו מעוגן בהוראת חוק. הגישה כלפי חסיונות הינה, במידה רבה, חשדנית. הנחת המוצא בפסיקה היא, שיש לתת עדיפות לזכות העיון. מכאן, שרק במקרים מיוחדים וחריגים יוכר החיסיון, והדבר מותנה בקיומו של ערך בעל משקל, המצדיק גריעה מחובת הגילוי והעיון. על בית המשפט לאזן אד-הוק בנסיבות כל מקרה המובא בפניו ולקבוע אם יש להורות על גילוי המסמך המבוקש (רע"א 4781/12 י.מ. קונדיטוריה עיני בע"מ נ' בנק לאומי לישראל (6.3.13))
.
כך הם פני הדברים בבוררות המתנהלת בחדר סגור, ועל אחת כמה וכמה בבוררות המתנהלת במדיה וירטואלית. צדדים המבקשים להבטיח את השמירה על החיסיון ולוודא, כי הסכמה לבוררות וירטואלית לא תתפרש כוויתור על החיסיון, מומלץ כי יקבעו בהסכם הבוררות במפורש, כי חל חיסיון על המסמכים מ"תיק הבוררות".

  1. פרטיות
    אחד היתרונות בגישור או בוררות המתנהלים מחוץ לכותלי בית המשפט, הוא השמירה על פרטיות הצדדים. יש להבחין בין פרטיות לבין חיסיון חרף הקרבה הרעיונית בין התחומים. גם אם נקבל כי הליכי בוררות הינם פרטיים (כלומר, בלתי פומביים), אין פירוש הדבר כי פרטיותם של הצדדים נשמרת באופן אוטומטי. בתי המשפט אמנם קבעו, כי הרצון להגן על מוסד הבוררות כהליך חילופי לפתרון סכסוכים – לצד האינטרס האישי של המבקשים לשמור על הפרטיות, הם שיקולים שיש לקחתם בחשבון. אינטרס נוסף שיש לקחת בחשבון ואשר עשוי, עקרונית, להצדיק את השמירה על הפרטיות הוא הרצון לכבד את רצון הצדדים. מדובר בהגנה על האינטרס הציבורי, לעודד צדדים לפנות לבוררות והתחשבות בעמדת הצדדים, אך יש לשים לב לאפשרות, כי הסכמה לבוררות וירטואלית יכולה להתפרש כויתור משתמע על הפרטיות.

לצד הקושי להבטיח את הפרטיות, במיוחד כאשר לא ידוע אם צופים בהליך אנשים שאינם נראים על המסך או אם הדיון הוקלט, קיימים כשלים באצירת המידע הנאגר עקב השימוש על ידי הציבור בזום ובאפליקציות אחרות. בקליפורניה הוגשה לאחרונה תובענה ייצוגית של בעל מניות בזום, שטען כי החברה מתיימרת להבטיח את פרטיות המשתמשים ואינה מגלה, כי אינה אטומה לפריצה ולשאיבת מידע. בעקבות התביעה ירד שווי המניה של החברה ב- 7.5% ומנכ"ל החברה הודיע כי החברה נוקטת בצעדים להבטחת הפרטיות של המשתמשים. זוהי סנונית ראשונה ויתכן שיוגשו בעקבותיה תביעות דומות, בין אם כלפי מפעילי התוכנה ובין אם כלפי מי שיזם את השימוש בה.
מגשרים ובוררים העושים שימוש בתוכנת זום ודומותיה, חייבים להחתים את הצדדים על התחייבות מפורשת לשמור על סודיות וחסיון, ולא לאפשר למי שאינו חלק מההליך לצפות או להאזין לדברים הנאמרים בתהליך הזו. בנוסף עליהם להזהיר את הצדדים, כי מפני חשיפת סודות מסחריים, מידע אישי או אחר שעלול לזלוג החוצה, ולהחתים אותם על כך שהבינו את מגבלות התהליך.

  1. ניסוח הסכם כניסה להליך גישור או בוררות וירטואלי
    הסכם כניסה לגישור סטנדרטי אינו מתייחס לאפשרות של ניהול הליך מרחוק. כך גם הסכם בוררות.
    מומלץ כי המגשר או הבורר יחתים את הצדדים על הסכמה לשימוש בתוכנת זום. בהסכם יאמר כי חלים על ההליך כל הכללים והתנאים המקובלים בהליך פנים אל פנים, בנוסף לכללים המיוחדים שיפורטו לגבי הליך וירטואלי, ביניהם אלה:
    א. הצדדים מתחייבים לשמור על סודיות וחיסיון ולא לאפשר למי שאינו חלק מההליך, לצפות או להאזין לדברים הנאמרים בגישור או בוררות זום.
    ב. הצדדים יתחייבו לא להקליט או להתיר לגורם כלשהו להקליט את הליך הגישור בזום.
    ג. הצדדים משחררים את המגשר או הבורר מכל אחריות לזליגה או העברת מידע שנעשה על ידי מי מהם או על ידי גורם שלישי, ללא הסכמה מפורשת מראש.
  2. גישבור – מעבר מגישור לבוררות או להיפך
    לעיתים הצדדים פונים להליך של בוררות. לאחר מכן מחליטים לקיים הליך של גישור ולנסות להגיע להסדר עם הבורר בתפקיד מגשר. לעיתים המצב הוא הפוך, הצדדים פונים למגשר ולאחר מכן מבקשים ממנו להכריע בסכסוך ביניהם כבורר. תקנה 5(ח) לתקנות בתי המשפט (גישור) מציינת, כי ישנה אפשרות, לאחר הפסקת הגישור, למינוי המגשר כבורר בסכסוך -בהסכמת הצדדים. התקנה לא מדברת על בורר שהפך למגשר ואז חזר להיות בורר. בפסיקה נקבע, כי עצם העובדה שהצדדים החלו בהליך גישור והמגשר אף נפגש אתם לפגישות נפרדות, אינו מביא בהכרח לפסילתו כבורר. יש להוכיח כי להוכיח חשש ממשי לנעילת דעתו של הבורר.

ככל שמדובר בגישור או בוררות המתנהלים במדיה וירטואלית, ניתן לומר, כי עצם ההסכמה להשתתף בהליך זה מלמדת על נכונות הצדדים לשקיפות רבה וליכולת לשנות מסוג אחד של הליך למשנהו. מצד שני, נדרשת הסכמה של שני הצדדים לשינוי מהליך להליך, ובהיעדר הסכמה ראוי כי המגשר או הבורר ימנע מלקבל על עצמו תהליך, הגורם לחשיפת יתר ולפגיעה מוגברת בפרטיות ובחיסיון של התהליך.

סיכום
שיקול הדעת אם לקיים גישור או בוררות בהליך וירטואלי הוא בראש ובראשונה של המגשר או הבורר. ככל שהוא סבור, כי הנושא, הסכסוך או הצדדים אינם מתאימים לכך, מוטב שיודיע לצדדים, כי רצוי לנהל את ההליך בדרך של מפגש פנים אל פנים.

מידע נוסף באותו עניין

על הצורך בקוד של אתיקה מקצועית לבוררים

מאת: דוד חשין ודורית פרידמן-ארבל

בוררות היא מסגרת דיונית פרטית לבירור סכסוך אזרחי בין שני צדדים שהסמיכו צד שלישי להכריע בסכסוך שנתגלע ביניהם או שיתגלע ביניהם בעתיד. כל אדם בוגר שהצדדים הסמיכו אותו להכריע בסכסוך, רשאי לשמש כבורר בסכסוך שביניהם, אף כי לרוב נוהגים צדדים למנות שופט בדימוס או עורך דין כבורר.  הלכה למעשה, הבורר הוא בבחינת "שופט פרטי"[1] שהסמכויות […]

מידע נוסף >

הזדמנות נאותה היא שם המשחק

מאת: ד"ר איריס סורוקר

בוררות היא מנגנון דיוני רב עוצמה המאפשר לסיים סכסוך בין שני צדדים לעומתיים באופן יעיל וצודק. כדי להשיג הכרעה איכותית, הבוררת והבורר נדרשים להפעיל את ההליך ברגישות גבוהה, ומתוך מחויבות להגשים עקרונות של צדק. הגינות ההליך היא לעולם יסוד מרכזי וחיוני ליצירת אמון של הצדדים בבוררים ובדרך שבה תתקבל ההכרעה. ביסודם של דברים עומד הצורך […]

מידע נוסף >

העברת סכסוך לבוררות או לגישור: נקודות המבט של הצדדים ושל הציבור

מאת: השופט (בדימ') שאול מנהיים

בשנים האחרונות הולכת וגוברת המגמה של העברת סכסוכים אזרחיים להליכים של גישור או בוררות. הדבר מעורר דיון בשאלות של הצדקה ותועלת לצדדים ולציבור. שיקולי הצדדים כמה מהיתרונות של העברת סכסוך לבוררות או גישור הם: בחירת המותב (האדם או האנשים שלידיהם מועבר הסכסוך) המאפשרת התאמת האדם למקרה במישור המומחיות והניסיון; מהירות ויעילות (המותב זמין לצדדים, ולכן […]

מידע נוסף >

הקשר בין סעיף בוררות בהסכם מסחרי ובין ארידי (בנו התשיעי של המן)

מאת: השופטת (בדימ') ורדה אלשיך

בין אם אתה עורך דין בתחום המסחרי, בין אם את אשת עסקים, בעלת תפקיד בכיר החותמת על חוזים מטעם המדינה ורשויותיה, יזם נדל"ן, או בעל תואר או תפקיד אחר הכולל ניסוח או חתימה על חוזים מסחריים, לא פעם נתקלתם בוודאי בסעיף בוררות. כן, כן, אותו סעיף "טכני" שנמצא אי שם בסוף ההסכם, בין סעיף ה"שונות" […]

מידע נוסף >