לא אחת קורה, שיחסים בין שותפים עולים על שרטון וממשיכים להידרדר, עד כדי פגיעה בניהול התקין של העסק המשותף. לעיתים אלו אותם חברים טובים שהתחילו את העסק המשותף במוסך של ההורים ובנו חברה לתפארת, שהגיעו עם השנים למצבים קיצוניים של חוסר אמון, חשדנות ואף איבה. עד כדי כך שמפעל חייהם עלול לקרוס. מטרתו של מאמר זה להציג את המאפיינים הייחודיים של סכסוכים בין שותפים בחברה או בשותפות, להאיר נקודות שעל המגשר בסכסוך מעין זה לתת דעתו עליהן, וכן להציע מתווים אפשריים של פתרונות לסכסוכים אלו. מאמר זה נוגע בעיקר לסכסוכים בין שותפים בחברות פרטיות ובשותפויות, להבדיל מחברות ציבוריות (אלו יכונו לסירוגין במאמר זה, שותפים או בעלי מניות).
סכסוכים רבים מסוג זה מגיעים אליי לגישור, בעיקר בעקבות הגשת תובענה להסרת קיפוח מכוח סעיף 191 לחוק החברות, או בעקבות אובדן אמון בין השותפים שהוביל למבוי סתום בניהולה של החברה.
כפי שנראה, נוכח מאפייניהם הייחודיים של סכסוכים אלו, הליך משפטי הוא פתרון רע במיוחד לשותפים ולחברה. ככל שמשא ומתן ישיר בין הצדדים לא צלח, הליך הגישור הוא למעשה המסלול הריאלי היחיד שיכול להציל את העסק המשותף ואולי אף את מערכת היחסים שבין השותפים.
יתרה מכך, במקרים רבים שבהם הוגשה תביעה לסעד להסרת קיפוח של אחד מבעלי המניות, ניתן להעריך ברמת הסתברות גבוהה כי בסופו של ההליך, יורה בית המשפט על הפרדת כוחות בין השותפים, באחת מהדרכים שנסקור בהמשך מאמר זה. במקרים אלו קשה יהיה למצוא הצדקה והיגיון בניהול הליך משפטי במשך מספר שנים, על כל המשתמע מכך, כאשר ניתן להגיע להסדר הפרדת כוחות מהיר בהליך של גישור.
להליך הגישור יתרון חשוב נוסף בהקשר לסכסוכים בין בעלים של חברה פרטית, והוא סודיות ההליך. לא רק שמתן פומביות לסכסוך בין הבעלים עלול לפגוע במוניטין העסק ולהרחיק לקוחות, אלא שבמסגרת ההליך המשפטי הפומבי עשויים להיחשף נתונים עסקיים, בניגוד גמור לאינטרס החברה.
ראשית, מערכת היחסים בין שותפים בעסק, במיוחד כאשר הם עובדים בעסק ומנהלים אותו, מזכירה במובנים רבים קשר נישואים. מדובר בשותפים ליצירה משותפת שנבנתה בעמל רב, בהתבסס על רמה גבוהה של מחויבות ואמון על גישור בין שותפים עסקיים הדדיים. הם מבלים בעסק שעות רבות זה עם זה, כאשר קשה להפריד בין היחסים האישיים לבין היחסים העסקיים. בדרך כלל, היחס של כל אחד מהשותפים לעסק הוא לא כאל השקעה כלכלית, אלא כאל מפעל חיים, מקור גאווה, מגדיר זהות וכמקור פרנסה עיקרי.
על כן, כאשר קשר השותפות מגיע לנקודת רתיחה, הסכסוך לובש פן אישי ורגשי סוער ודומיננטי המאפיל על הפן הכלכלי והעסקי. סכסוך מסוג זה הוא דוגמה מובהקת לקושי בחלוקה הדיכוטומית שבין סכסוך עסקי לסכסוך אישי. על כן, נדרש מהמגשר לנהל, במקביל למשא ומתן העסקי, גם תהליך אישי עם כל אחד מהצדדים ועם שניהם יחדיו, במטרה לרכך את המטענים הרגשיים (עלבון, פגיעה באגו, אובדן אמון, כעס, תחושת בגידה וכדומה) שעלולים להקשות על התקשורת בין הצדדים, ועל הגעה להסדר המיטיב עם שניהם ועם העסק המשותף.
התמקדות בהעמדת הצדדים על הערכת המגשר בנוגע לחוזק טענותיהם וסיכוייהם להתקבל בהליך המשפטי, כפי שקורה בגישור מעריך (Evaluative), לא תהיה בהכרח אפקטיבית. בדרך כלל הליך הגישור יעסוק בניהול הפעילות העסקית, בשמירה עליה ובאופן שבו הצדדים ימשיכו את קשר השותפות או יסיימו אותו, ופחות בטענות משפטיות בנוגע לאחריות, נזק ופיצוי. בנוסף, בסכסוך טעון באמוציות מעין זה, מומלץ במיוחד להקדיש זמן להקשבה לנראטיב ולתחושות של כל אחד מהצדדים ולמתן הכרה (להבדיל מהסכמה) לאותו נראטיב ולאותן תחושות.
שנית, עניין לנו בסכסוך בעל השלכה מרחיקת לכת על צד שלישי חשוב ביותר – התאגיד המשותף שעסקיו נבנו בעמל רב על ידי הצדדים לסכסוך. הסכסוך עלול לפגוע בניהול התקין של פעילותו העסקית, הן בשל האווירה המתוחה ואף הרעילה המתפתחת בארגון והן בשל הקושי בקבלת החלטות עסקיות.
למאפיין זה שתי השלכות עיקריות על ניהול הסכסוך: (1) טובתו של העסק מחייבת פתרון מהיר של הסכסוך. לכן ניהול הליך משפטי שיימשך שנים, כמעט תמיד יזיק לעסק, לעיתים עד כדי יצירת סכנה להמשך קיומו. עד להכרעת בית המשפט, לא ייוותר כבר מה להציל, לא את היחסים בין השותפים ולא את פעילות החברה; (2) לרוב גישור כזה מחייב פתרון ביניים שיאפשר את ניהול העסק באופן המיטבי עד לפתרון הסכסוך וימזער את השפעתו על פעילות החברה.
שלישית, במרבית המקרים, ליבו של הסכסוך שונה מן הטענות המוצהרות בכתבי הטענות או בחלופת המכתבים שבין הצדדים. לעיתים קרובות, הסכסוך הלובש תחילה כסות של מחלוקות מהותיות בנוגע לניהול העסק, מתגלה במהרה כסכסוך הנובע ממערכת היחסים האישית, הרגשית והטעונה שבין השותפים, מאובדן אמון וממשקעים שהצטברו במהלך תקופה ארוכה עד שהתפרצו החוצה.
לפעמים מדובר במחלוקות בין הצדדים בנוגע לאופן ההיפרדות ביניהם, כאשר גורם ההיפרדות אינו סכסוך אלא החלטה של אחד השותפים לפרוש משיקולים אישיים. בגישורים רבים שערכתי, התברר לי בפגישות הנפרדות, שעד לאותו מועד, השותפים כלל לא אמרו זה לזה באופן ישיר ומפורש את אשר באמת על ליבם.
מאחורי שלל הטענות המוחלפות בין הצדדים ניצבות בדרך כלל שלוש שאלות חשובות, הקשורות זו בזו,
שיעמדו בליבו של הגישור: (א) מה במערכת היחסים שבין השותפים הוביל לאובדן האמון ולסכסוך ביניהם; (ב) האם יש כדאיות והיתכנות להמשך השותפות בין הצדדים באמצעות הסדרים חדשים או שמא הדרך לסיום הסכסוך היא הפרדת כוחות ביניהם; (ג) באיזו דרך ותנאים ניתן לעשות זאת.
רביעית, להבדיל מחברה ציבורית שבה בעל מניות שאינו רוצה להמשיך בחברה, יכול למכור את מניותיו בשוק, הרי שבחברות פרטיות, שבעליהן מצויים בסכסוך, כמעט בלתי אפשרי למכור את ההחזקות לצד שלישי ולצאת מהחברה, במיוחד אם המעוניין למכור אינו בעל שליטה. לכן, גם אם השותפים הגיעו למצב שבו הם אינם מסוגלים לתקשר האחד עם השני ולנהל ביחד את העסק, הם מוצאים עצמם כלואים בחברה יחדיו.
זו הסיבה שלרוב אחד השותפים, בוחר להגיש תביעה נגד שותפיו בטענות לקיפוח, ולבקש סעד שיכפה עליהם
לרכוש את החזקותיו בחברה תמורת שווי הוגן.
עוד בטרם הפגישה עם הצדדים, על המגשר לבחון את תקנון התאגיד ואת הסכם המייסדים/שותפים, ולבחון בין היתר האם הם כוללים הסכמות שעשויות לסייע בהסדרת הסכסוך. כפי שהזכרתי לעיל, כדאי כבר בשלב הראשון של הגישור לבחון עם הצדדים את הצורך בפתרון זמני שיאפשר את ניהול העסק עד למציאת פתרון מלא לסכסוך ואת האפשרויות לכך. הסדר זמני יכול לכלול, למשל, הגדרת גזרות אחריות וסמכויות בתקופת הביניים, מינוי דירקטורים מטעם בעלי המניות שיחליפו את האחרונים בדירקטוריון החברה, מנגנון זמני של חלוקת רווחים וכיו”ב.
בפגישות הראשונות עם הצדדים, ביחד ובנפרד, על המגשר ללמוד האם יש הצדקה עסקית להמשך פעילותו של העסק במתכונתו הנוכחית (עיון בדוחות הכספיים יסייע בכך), והאם קיים סיכוי סביר לשיקום יחסי השותפות ולהמשך שותפות בריאה. בהקשר זה יש לקחת בחשבון שעמדות הצדדים בתחילת הגישור, בנוגע
לרצונם להמשיך יחד, לצאת מהחברה או להישאר בה, נובעות מטקטיקות של תחילת משא ומתן.
באותן פגישות כדאי ללמוד גם על יחסי הכוחות בין הצדדים ועל החוזקות והחולשות של כל אחד בנוגע ליכולות ניהול, יכולות עסקיות ויכולות עבודה בעסק. אלו יסייעו להבין בהמשך אילו סוגי הסדרים יוכלו “להחזיק מים” ולהיטיב עם המשך פעילות העסק.
יש לשים לב לכך שלעיתים, בנוסף לשותפים המסוכסכים יש בחברה שותף נוסף, שמערכת היחסים שלו עם כל אחד מהניצים תקינה יחסית. מעבר לכך שהוא צד נחוץ בהליך הגישור, המגשר עשוי למצוא בו מקור יקר ערך לקבלת זווית ראיה ומידע מהימנים שיסייעו בקידום הגישור. לעיתים כדאי יהיה למגשר לבחון עם אותו שותף שלישי היתכנות של מהלכים ומתווים מסוימים.
אם יש היתכנות ורצון ל”שלום בית” ולריפוי מערכת היחסים, על המגשר לסייע לצדדים להגיע להסדרים חדשים בנוגע לניהול המשותף של החברה, למשל – פתרון למבוי סתום עתידי, מנגנונים ליישוב מחלוקת בנוגע לניהול העסק (דירקטור חיצוני ניטראלי במקרים מסוימים, מנגנוני היפרדות עתידיים במקרים אחרים), מנגנונים להבטחת זכויות המיעוט באופן שלא יפגע בניהולה השוטף של החברה, מנגנונים להעברת מידע ולהנהגת שקיפות (הסדרת חובות גילוי, עדכון, התייעצות חוזיות, מינוי משקיף בדירקטוריון וכיו”ב).
חשוב לזכור, ההסכם הוא כלי עזר חשוב, אבל רק כלי עזר. הוא לא הפתרון. אם הצדדים לא יצליחו להשיב ביניהם מידת אמון בסיסית, גם הסדר הגישור החכם והמפורט ביותר לא יסייע להחזיק שותפות יציבה לאורך זמן מנגנונים להפרדת כוחות אם המגשר והצדדים מגיעים למסקנה כי אין מנוס מהפרדת כוחות, יש לבחון מהו מסלול ההיפרדות המתאים ביותר לנסיבות.
חשוב שהמגשר יכיר היטב את האופן שבו בתי המשפט בוחנים תביעות בהתבסס על טענות לקיפוח בעל מניות, כדי שיוכל להציג לצדדים את החלופות האפשריות הצפויות בסיומו של ההליך המשפטי, אם הגישור לא יצלח, ולבחון עימם פתרונות הלוקחים זאת בחשבון.
“(א) התנהל עניין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו ענייני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301 , מניות ממניותיה…”.
בפסיקה השתרש העיקרון לפיו “קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות המוקנית לבעל מניות במסמכי היסוד של החברה”. עוד נקבע כי בחברה המאופיינת כ”מעין שותפות”, קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה ופגיעה בציפייה זו עלולה לעלות כדי “קיפוח”.
אובדן האמון ב”מעין שותפות” עשוי, כשלעצמו, להקנות סעד של “הפרדת כוחות” בין הצדדים. השאלה האם חברה היא בגדר “מעין שותפות” תיקבע על פי נסיבות כל מקרה ומקרה, באמצעות מספרמבחני עזר, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האםיש הבנה בין בעלי המניות או פרקטיקה אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטולהטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם וכיו”ב. עוד חשוב לזכור, כי אין כל מניעה, שבית המשפט יגיע למסקנה כי הצד הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעדלהסרת קיפוח, אך בד בבד יקבע כי יש מקום להעניק סעד אחר אשר יביא להפרדת כוחות. להלן אציג מספר אפשרויות להפרדת כוחות, אשר יוצאות מנקודת הנחה שיש הצדקה עסקית וכלכלית להמשך פעילות העסק (אחרת, כדאי יהיה לפרקו, לממש את נכסים ולחלק בין השותפים את שייוותר לאחר מילוי כל ההתחייבויות לצדדים שלישיים).
הפתרון המועדף הוא הגעה להסכמה בדבר רכישת חלקו של שותף אחד על ידי האחר בתמורה הוגנת.
לצורך כך, כדאי לערוך בירור אינטרסים, צרכים וראיית העתיד הרצוי עם כל צד, על מנת לבחון עימו, האם רכישה והישארות עם החברה, או מכירה ויציאה ממנה, תואמת יותר את האינטרסים, הצרכים והיכולות שלו. על פי רוב, הערכת השווי שעל בסיסה תבוצע הרכישה תיעשה על ידי מעריך שווי אובייקטיבי. במקרה כזה ייעזר המגשר בכלכלן או ברואה חשבון שיבצעו את הערכת השווי (בהתאם לשיטת היוון תזרימי מזומנים ( DCF ) אלא אם מדובר בחברת החזקות או נכסים).
יתרונותיו של מנגנון זה, שהוא פשוט ליישום ומאפשר לצדדים להסכים מראש מי יישאר בחברה ומי יצא ממנה. חסרונה של שיטה זו, שתחום הערכות השווי רחוק מלהיות מדע מדויק וקיים סיכון כי הערכת השווי תקפח את אחד הצדדים ביחס לשווי הריאלי ההוגן של החברה. בנוסף, מדובר לעיתים בהוצאה כספית לא מבוטלת.
א. שיטת By Me By You (BMBY) – בשיטה זו אחד מבעלי המניות מציע שווי לחברה ולצד הניצע יש שתי אפשרויות – להיענות להצעה ולרכוש את חלקו של המציע בהתאם שווי המוצע, או לבחור למכור את מניותיו למציע לפי אותו שווי. מנגנון זה מבטיח שהצעת המציע תהיה בשווי ריאלי והוגן, שכן התמורה המוצעת פועלת לשני הכיוונים. שיטה זו מעניקה עדיפות לצד הניצע, שכן ביכולתו לבחור אם לצאת מהחברה או להישאר בה, ועל כן תיתכן מחלוקת מי יהיה המציע ומי הניצע. הגרלה מוסכמת יכולה לפתור מחלוקת זו.
ב. שיטת המעטפות (“Texas Shoot-Out”) – המגשר עורך מעין מכרז בין הצדדים, שבמסגרתו מגיש כל אחד מהצדדים, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע.
ג. ביצוע התמחרות בין בעלי המניות בלבד או גם בהשתתפות צדדים שלישיים המעוניינים ברכישת
חלק בחברה, כאשר כל מציע מעלה בתורו את סכום הצעתו. גם כאשר לא משתתפים בהתמחרות צדדים שלישיים, לעיתים הצדדים מגובים על ידי שותפים מממנים. יש לשים לב, כי שיטות התמחרות אלו פחות מתאימות כאשר לצד אחד יש אמצעים כלכלית עדיפים באופן משמעותי בהשוואה לצד השני, בייחוד בהיבטי מימון ונזילות. לעיתים פער ביחסי האחזקות יציב קושי מימוני לא הוגן בפני בעל מניות המיעוט. פערי כוחות אלו ניתנים לאיזון על ידי גיוס שותפים, במיוחד שותפים פיננסיים.
נקודות נוספות שעל המגשר והצדדים לשים לב אליהן במסגרת הסכם הפרדת הכוחות הן: ביטחונות
להבטחת תשלום התמורה, תכנון מס נכון של העסקה ומנגנונים מהירים ליישוב מחלוקות בנוגע לביצוע
ההסכם.
ראינו שסכסוך בין שותפים עסקיים והליך הגישור נועדו האחד לשני. במרבית המקרים קשה יהיה למצוא הצדקה כלכלית, עסקית או משפטית להעדיף ניהול הליך בבית המשפט על פני הגעה להסדר בנוגע לשיקום השותפות או הפרדת כוחות בין השותפים בדרך של גישור. עם זאת, על המגשר להכיר היטב את המאפיינים המיוחדים של סכסוכים מעין אלו, ולהתאים את ניהולו של הגישור וסגנונו לאותם מאפיינים, על מנת להגדיל את סיכוייו של ההליך להסתיים בהצלחה. אני מקווה שיהיה גם במאמר זה לתרום לכך.
עו”ד ניר אמודאי מגשר ובורר בתחומי המשפט המסחרי והתובענות הייצוגיות, בעל ניסיון של כ 25- שנה בתחומים אלה. עד לפרישתו מעריכת דין פעילה, היה שותף בכיר ומנהל משותף של מחלקת הליטיגציה המסחרית והתובענות הייצוגיות במשרד ארדינסט, בן נתן, טולידאנו ושות’. עו”ד אמודאי פועל בשנים האחרונות, במסגרת עמותת “קו משווה”, להגדלת שיעורי המתמחים ועורכי הדין הערביים המועסקים במשרדי עורכי דין מובילים ולהצלחת השתלבותם זו.
nir.amodai@www.cadr.co.il
בוררות היא מסגרת דיונית פרטית לבירור סכסוך אזרחי בין שני צדדים שהסמיכו צד שלישי להכריע בסכסוך שנתגלע ביניהם או שיתגלע ביניהם בעתיד. כל אדם בוגר שהצדדים הסמיכו אותו להכריע בסכסוך, רשאי לשמש כבורר בסכסוך שביניהם, אף כי לרוב נוהגים צדדים למנות שופט בדימוס או עורך דין כבורר. הלכה למעשה, הבורר הוא בבחינת “שופט פרטי”[1] שהסמכויות […]
בעלי דין, מגשרים ובוררים, הרגילים לנהל מפגשים פרונטאליים, מוצאים עצמם “נפגשים” בעולם וירטואלי, בו המגע והשמע עוברים “מיסוך”. הצדדים רואים אחד את השני, אבל אינם יכולים ליצור קשר עין, לטפוח על השכם או ללחוץ יד, לשדר מסרים פיזיים לצד השני, לשלוח פתק לעורך הדין או להביע עמדה בהרמת גבה או משיכת כתף. הדבר מחייב את […]
בוררות היא מנגנון דיוני רב עוצמה המאפשר לסיים סכסוך בין שני צדדים לעומתיים באופן יעיל וצודק. כדי להשיג הכרעה איכותית, הבוררת והבורר נדרשים להפעיל את ההליך ברגישות גבוהה, ומתוך מחויבות להגשים עקרונות של צדק. הגינות ההליך היא לעולם יסוד מרכזי וחיוני ליצירת אמון של הצדדים בבוררים ובדרך שבה תתקבל ההכרעה. ביסודם של דברים עומד הצורך […]
נקודות המבט של הצדדים ושל הציבור בשנים האחרונות הולכת וגוברת המגמה של העברת סכסוכים אזרחיים להליכים של גישור או בוררות. הדבר מעורר דיון בשאלות של הצדקה ותועלת לצדדים ולציבור. שיקולי הצדדים כמה מהיתרונות של העברת סכסוך לבוררות או גישור הם: בחירת המותב (האדם או האנשים שלידיהם מועבר הסכסוך) המאפשרת התאמת האדם למקרה במישור המומחיות והניסיון; […]
בין אם אתה עורך דין בתחום המסחרי, בין אם את אשת עסקים, בעלת תפקיד בכיר החותמת על חוזים מטעם המדינה ורשויותיה, יזם נדל”ן, או בעל תואר או תפקיד אחר הכולל ניסוח או חתימה על חוזים מסחריים, לא פעם נתקלתם בוודאי בסעיף בוררות. כן, כן, אותו סעיף “טכני” שנמצא אי שם בסוף ההסכם, בין סעיף ה”שונות” […]